内容提要　言论自由是表达自由的通常表述，因为在历史上人们把表达自由仅仅看成是通过说话、文字、印刷的表达。从20世纪中叶开始，在美国最高法院的司法实践中逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件（主要是焚烧、践踏国旗的讼案）纳入第一修正案的审理范围，形成了所谓的“言论—行为”的两分法。由此，表达可以分为纯言论、象征性表达、言论附加、表达性行为等等，最高法院的原则是：纯言论可以得到宪法的绝对保护，而象征性表达在很大程度上也享有同等待遇；言论附加与表达性行为则依据所含言论成份多则所受宪法保护多，言论成份少则所受宪法保护少的原则，而且当至关重要的政府利益对其中的“非言论旨趣”进行管制时就是正当的。言论—行为的两分法在限制部分行为的同时扩大了第一修正案的保护范围，它把许多能够表达意见的行为列入表达自由范畴加以保护，这是2000年美国国旗修正案未能获得参议院支持的根本原因。

    一

    2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36（一人未参加投票）和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成（在全部参议员出席投票的情况下），而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。

    国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是“德克萨斯对约翰逊”。[1]1984年，格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了德州国旗法，但是德州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此德州（政府）败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做“1989年国旗保护案”。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”（Congress shall have power to prohibit the physical desecration of the flag of the United

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